«Oportuna» pérdida de oportunidad para la Administración
Rodrigo Castillo


«Pérdida de Oportunidad»
La doctrina de la «pérdida de oportunidad» (teoría de la «chance» francesa), acogida en la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo desde finales del siglo pasado, se configura como una «figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio.
Conforme a esta doctrina, el concepto indemnizable no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la dudosa existencia del nexo causal; es decir, la posibilidad que de haberse seguido otra actuación el resultado hubiera sido distinto. Se aplica pues cuando hay una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento que priva al paciente de determinadas expectativas de curación; pérdida que se asemeja al daño moral y que es el concepto indemnizable. Y por descansar esta doctrina precisamente sobre esta base de la incertidumbre del nexo causal, por tanto, al margen de la responsabilidad por culpa, entiende que no es posible llegar a la reparación integral del daño causado al estado de salud del paciente, por lo que se indemniza siempre de forma parcial.
Aplicación confusa
Su importancia radica en que hasta la implantación por nuestros tribunales de esta doctrina tan solo cuando se producía una infracción de dicha lex artis estaba obligada la Administración a responder de los daños causados. En caso contrario, se entendía que dichos perjuicios no le eran imputables al no tener la consideración de antijurídicos por lo que debían ser soportados exclusivamente por el perjudicado.
Sin embargo, como «su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la lex artis» (debiendo deducir, por tanto, que lo habitual es su invocación conjunta con la denuncia de mal praxis) según entiende la Sala Tercera (Sentencia 462/2018, de 20 de marzo), surgen algunas cuestiones que, a mi juicio, no han sido resueltas adecuadamente por nuestros tribunales.
Así sucede en aquellos casos en que la pérdida de oportunidad conlleva implícita una actuación negligente, teniendo en cuenta que la jurisprudencia asentada sobre la citada doctrina es distinta a la referente a la lex artis; concretamente en lo referente al principio de indemnización o reparación integral en el ámbito de la responsabilidad patrimonial de la Administración que debería llevar a rechazar cualquier principio de responsabilidad parcial.
¿Verdadera alternativa a la quiebra de la lex artis?
En la práctica, lejos de aplicarse como una figura alternativa, venimos asistiendo a su generalización mediante una excesiva invocación de este título de imputación. Así ocurre tanto por parte de la Administración a la hora de resolver los expedientes de responsabilidad patrimonial como, por extensión contagiosa, también por muchos tribunales. De esta forma, con base en este fundamento de incertidumbre causal, se viene a limitar la cuantía de la que debe responder la Administración en aquellos supuestos en que consta acreditada la culpa o mala praxis.
Así sucede en cuanto, por definición, cualquier error médico implica pérdida de oportunidades de curación o supervivencia para los pacientes. Obviamente ningún tratamiento puede garantizar la mejoría o curación de la enfermedad, y la propia condición de enfermo conlleva, en muchos casos, que sus expectativas de supervivencia sean inferiores a las de una persona sana.
El uso completamente inadecuado de esta doctrina, asumiendo de forma literal y extensiva el significado de oportunidad perdida, y no el sentido jurídico de esta construcción jurisprudencial, ocasiona en no pocas ocasiones una efectiva situación de desigualdad; circunstancia que, desde la perspectiva constitucional tendrá que terminar abordándose. Así resulta, por ejemplo, cuando en otros ámbitos de la responsabilidad patrimonial el particular que haya sido víctima de una actuación culposa o negligente de la Administración ocasionándole daños corporales será indemnizado de todos y cada uno de los perjuicios sufridos a consecuencia del hecho lesivo; y ello, sin tener en cuenta, sus patologías previas ni sus expectativas de vida.
A modo de conclusión
En definitiva, resulta necesaria una mayor concreción de la doctrina de la pérdida de oportunidad en aquellos asuntos en los que la relación causal entre la actuación negligente de la Administración y el daño ocasionado resulta evidente, configurándola como una figura realmente «alternativa a la quiebra de la lex artis», sin excepciones. Ésta será la única manera de hacer efectivo el principio básico de nuestro sistema de responsabilidad patrimonial que es el de la integridad de la reparación del daño, exigencia lógica del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva.
El desarrollo jurisprudencial de la compleja doctrina de la «pérdida de oportunidad» en la práctica administrativa en asuntos de responsabilidad patrimonial, concretamente en el ámbito médico-sanitario, viene siendo empleada por nuestros tribunales como herramienta de valoración del daño de forma abusiva e inadecuada. Así sucede cuando en la práctica, lejos de aplicarse como una figura alternativa, venimos asistiendo a su generalización mediante una excesiva invocación por parte de la Administración y por muchos tribunales. De esta forma, con base en el fundamento de incertidumbre causal, se viene a limitar la cuantía de la indemnización en supuestos en que consta acreditada la culpa o mala praxis.
Este artículo ha sido nominado a "Artículo de excelencia" en los Premios Blogs Jurídicos de Oro 2024