El Tribunal Supremo cierra la puerta a la ejecución provisional de sentencias que confirman el acto administrativo

El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2025 no solo aborda la competencia de la Sala Tercera para conocer y resolver sobre la petición de medidas cautelares y cautelarísimas solicitadas durante la tramitación de un recurso de casación -que atribuye al órgano judicial que conoció del litigio en primera o única instancia-, sino que marca el criterio que deben seguir los tribunales de instancia al resolver dos preguntas decisivas que el propio Acuerdo formula de forma expresa: ¿qué vía tiene el ciudadano para oponerse a la ejecución del acto administrativo mientras se tramita y se resuelve el recurso de casación? y, ¿se puede pedir una medida cautelar consistente en la suspensión de la ejecutividad del acto administrativo después de que haya recaído una sentencia en la instancia?.​​

La norma como punto de partida

El punto de partida sigue siendo el artículo 91.1 de la LJCA, que dispone que «la preparación del recurso de casación no impedirá la ejecución provisional de la sentencia recurrida. Las partes favorecidas por la sentencia podrán instar su ejecución provisional. […].»​

En paralelo, el régimen general de las medidas cautelares viene dado por el artículo 132.1 LJCA, conforme al cual «estarán en vigor hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en el que se hayan acordado, o hasta que éste finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley. No obstante, podrán ser modificadas o revocadas durante el curso del procedimiento si cambiaran las circunstancias en virtud de las cuales se hubieran adoptado.»​​

Y el artículo 744 de la LEC, tras la reforma de la Ley 37/2011, de 10 de octubre, añade otra pieza relevante: «Absuelto el demandado en primera o segunda instancia, el Letrado de la Administración de Justicia ordenará el alzamiento de las medidas cautelares adoptadas, si el recurrente no solicitase su mantenimiento o la adopción de alguna medida cautelar distinta en el momento de interponer recurso contra la sentencia. En este caso se dará cuenta al tribunal, que oída la parte contraria y con anterioridad a remitir los autos al órgano competente para resolver el recurso contra la sentencia, resolverá lo procedente sobre la solicitud, atendiendo a la subsistencia de los presupuestos y circunstancias que justificasen el mantenimiento o la adopción de dichas medidas».​​

Sobre estos mimbres normativos se construye el pronunciamiento del Acuerdo, que, en lugar de refugiarse en fórmulas genéricas, fija pautas concretas según el sentido de la sentencia de instancia.​

El Acuerdo del 26 de noviembre de 2025, dos escenarios con dos respuestas distintas

Lo verdaderamente interesante del Acuerdo es que ofrece una respuesta distinta a estas dos preguntas según el sentido de la sentencia de instancia, distinguiendo con claridad entre las «sentencias que anulan o modifican el acto administrativo impugnado» y las «sentencias de instancia que confirman el acto impugnado», fijando así un marco bastante más garantista para articular la tutela cautelar en casación.

1. Sentencias que anulan o modifican el acto: ejecución provisional, no medidas cautelares

En el primer escenario, el Acuerdo se limita a reafirmar la doctrina clásica: «Si la sentencia de instancia anula o modifica, total o parcialmente, el acto administrativo impugnado la interposición de un recurso de casación no impide que pueda solicitarse la ejecución provisional de la sentencia de instancia. […] Las medidas cautelares que eventualmente hubieran podido adoptarse a lo largo del procedimiento dejan paso a la ejecución provisional de la sentencia. […] cuando exista una sentencia, aunque esta no sea firme por haber sido recurrida en casación, no procede adoptar medidas cautelares referidas al acto administrativo inicialmente impugnado, sino que se trata de ejecutar la sentencia que ha modificado, total o parcialmente dicho acto».​

En estos casos, el esquema procesal es lógico. La sentencia estimatoria ha alterado el statu quo administrativo y lo que cobra sentido es asegurar que esa nueva situación favorable al ciudadano se haga efectiva, aunque todavía penda un recurso de casación. Por ello, la ejecución provisional desplaza, con toda lógica, a las medidas cautelares adoptadas sobre el acto originario.​

2. Sentencias que confirman el acto: no hay ejecución provisional, sí posible tutela cautelar

La cuestión se complica en aquellos casos en los que la sentencia «confirma el acto o actividad impugnada», incluyendo «tanto las sentencias desestimatorias del recurso entablado por un particular como las sentencias que, aunque estimen el recurso de apelación de la Administración confirman el acto o actividad impugnada que había sido anulado por el juzgado unipersonal».​

En estos supuestos, el Pleno zanja la discusión y, al mismo tiempo, corrige expresamente la línea abierta por algunos pronunciamientos que admitían la ejecución provisional de sentencias desestimatorias (entre otros, en las SSTS de 20 de octubre de 2008, rec. 5719/2006, y de 19 de julio de 2011, rec. 5546/2007). El Acuerdo sostiene que «en estos casos, no cabe acudir a la ejecución provisional de la sentencia», apoyándose, además, en el artículo 521 LEC y en la naturaleza de estas resoluciones para concluir que «el pronunciamiento judicial tiene un alcance meramente declarativo que se agota en sí mismo, sin que dichas sentencias sean susceptibles de ejecución, pues lo que será ejecutable es el acto administrativo no la sentencia y su decisión compete en exclusiva a la Administración.»​​

De este modo se pone fin a la ficción -procesalmente muy poco defendible- de “ejecutar” provisionalmente una sentencia que se limita a declarar la legalidad de un acto ya ejecutable por la Administración. Y, por otra parte, devuelve la cuestión a su terreno natural pues lo que se ejecuta es el acto administrativo, mientras que la sentencia desestimatoria no se “ejecuta”, se aplica.​

Desde la perspectiva del administrado, este cierre de la vía de la ejecución provisional tiene una contrapartida esencial en cuanto la puerta de la tutela cautelar no solo no se clausura, sino que se refuerza.​

Medidas cautelares en la casación contencioso-administrativa: quién decide y con qué lógica

A la vista de este marco, la clave pasa a ser quién decide sobre las medidas cautelares durante la casación, y con qué criterios. El Acuerdo responde de forma rotunda: «El Pleno considera que las medidas cautelares tendentes a impedir perjuicios irreparables mientras se tramita y resuelve un recurso de casación han de solicitarse ante el tribunal de instancia».​

El tribunal de instancia «puede haber adoptado medidas cautelares en el curso del procedimiento que se mantienen o pueden ser modificadas por él hasta que la sentencia sea firme», conforme al artículo 132.1 LJCA. Es, por tanto, quien está en mejor posición para valorar si han cambiado las circunstancias que justificaron la suspensión inicial y cuál es «la incidencia que la ejecutividad del acto tiene sobre la esfera jurídica de las partes implicadas».​​ Además, el régimen del artículo 83 LJCA para la apelación -que permite al juez de instancia adoptar medidas cautelares para asegurar la futura ejecución de la sentencia recurrida- se proyecta aquí, «aun con mayor fundamento», sobre el recurso de casación.​​

¿Qué ocurre con el «cambio de circunstancias» tras una sentencia desestimatoria?

Un argumento recurrente de la Administración al solicitar el alzamiento de la suspensión es que la sentencia que confirma el acto supone, por sí sola, un cambio efectivo en las circunstancias que justificaron inicialmente su adopción, en particular al desaparecer la apariencia de buen derecho.​

Aquí el Acuerdo introduce un matiz decisivo al destacar que la decisión cautelar no puede confundirse con el juicio de fondo sobre la legalidad del acto al señalar que «la razón de ser del mantenimiento de la medida cautelar adoptada, aun después de dictarse una sentencia que ha sido recurrida, es que el pronunciamiento sobre las medidas cautelares responde a una lógica y a una ponderación distinta de la que se efectúa cuando se enjuicia la legalidad de la actuación».

Esta afirmación encaja con lo que otras resoluciones ya venían sosteniendo a este respecto: la desaparición del fumus boni iuris no puede presumirse automáticamente del fallo desestimatorio y permitir por tanto la modificación de la medida. «Y es que expresamente el art. 132.2 de la LRJCA, dice que los avances en el conocimiento de las cuestiones de fondo o formales que haga el Juez de instancia no pueden servir de motivo para modificar la medida, siendo evidente que el dictado de la Sentencia en primera instancia no puede ser calificado sino como un avance en la decisión de la cuestión litigiosa» (​STSJ de Aragón 38/2018, de 7 de febrero).

Un solución coherente y garantista

Con este Acuerdo del Pleno, la Sala Tercera no solo cierra una controversia jurisprudencial, sino que dota de mayor coherencia al procedimiento contencioso-administrativo, reforzando, de paso, la dimensión garantista de la tutela cautelar en casación. De esta manera la Administración no puede justificar una ejecución materialmente anticipada de su acto bajo la etiqueta de ejecución provisional de una sentencia desestimatoria, y el administrado sigue disponiendo de un cauce real para evitar que el recurso de casación se convierta en papel mojado por la vía de los hechos consumados.