El silencio administrativo positivo en jaque: Comentario de las SSTS 43/2026 y 177/2026.
Las SSTS 43/2026 y 177/2026 introducen matices significativos en la configuración del silencio positivo, de forma particular en lo que atañe a la revisión de oficio de actos presuntos favorables y a la responsabilidad patrimonial derivada de su anulación. Aunque se trata de supuestos que, en principio, deben seguir siendo excepcionales, su relevancia práctica justifica una atención especial por parte de operadores jurídicos y administraciones.
La estimación por silencio como garantía y sus tensiones
El silencio administrativo positivo se configura tradicionalmente como una garantía del administrado frente a la inactividad de la Administración, en tanto presume estimada la solicitud cuando no se resuelve en plazo y convierte esa presunción en un verdadero acto administrativo declarativo de derechos. La Ley 39/2015 refuerza esa idea al reconocer que la estimación por silencio tiene la consideración de acto finalizador del procedimiento y que la resolución posterior solo puede ser confirmatoria. No obstante, aunque el silencio sea positivo, no se pueden adquirir facultades contra el ordenamiento jurídico (Art. 43.1 LPAC). Por ello, cuando la Administración considere que el acto presunto es contrario a Derecho, deberá acudir al procedimiento de revisión de oficio por concurrir vicios de nulidad de pleno derecho (ex art. 106 LPAC) o a la declaración de lesividad (ex art. 107 LPAC) por tratarse de un acto anulable, sin que en ningún caso pueda denegarlo fuera de plazo.
En este contexto se pronuncia en dos sentencias recientes el Tribunal Supremo, la STS 43/2026, de 22 de enero (ECLI:ES:TS:2026:256); y la STS 177/2026, de 18 de febrero (ECLI:ES:TS:2026:635), que matizan el alcance de las garantías asociadas al silencio positivo en dos planos distintos pero conectados: la posibilidad de revisar de oficio actos presuntos favorables ya reconocidos judicialmente y el régimen de responsabilidad patrimonial derivado de su ulterior anulación. El resultado conjunto es una relectura relevante del equilibrio entre el principio de legalidad y la cosa juzgada, así como de la protección de la confianza legítima del particular.
STS 43/2026 y la relativización de la cosa juzgada
La STS 43/2026 se pronuncia sobre si la Administración puede tramitar un procedimiento de revisión de oficio para declarar la nulidad de pleno derecho de una autorización obtenida por silencio positivo y reconocida por sentencia firme, cuando esa sentencia se limita a constatar la operatividad del silencio sin entrar en el fondo de la cuestión. La Sala Tercera responde de forma afirmativa y fija doctrina en línea con la anterior STS 143/2023, de 7 de febrero (ECLI:ES:TS:2023:323), en la que la Sala ya se había pronunciado sobre esta vía revisora en supuestos análogos.
La clave en esta ocasión se encuentra en la lectura que el Tribunal hace del alcance del efecto positivo de la cosa juzgada del artículo 222 LEC, puesto en relación con los artículos 106 y 47.1.f) de la Ley 39/2015. Para la Sala, cuando la sentencia firme se limita a declarar que ha operado el silencio positivo, sin enjuiciar las eventuales ilegalidades de fondo del acto presunto, la cosa juzgada no alcanza a esas cuestiones materiales, por lo que no se impide una revisión de oficio posterior fundada en la nulidad de pleno derecho por adquisición de facultades sin reunir los requisitos esenciales.
Este planteamiento implica una concepción estricta de la intangibilidad de las resoluciones judiciales firmes, circunscribiéndola a aquello que ha sido objeto de pronunciamiento expreso, sin proyectarla sobre todos los aspectos que, de un modo razonable, integran la relación jurídica controvertida. Desde la perspectiva de la seguridad jurídica, aunque excepcional, el criterio exige un análisis caso por caso del contenido efectivo de la sentencia, lo que puede generar dudas práctica sobre el alcance de la protección que dispensa la cosa juzgada cuando el reconocimiento del silencio se produce sin un examen pleno del fondo.
Efectos para el particular: tutela judicial y revisión de oficio
La postura adoptada por el Tribunal plantea un escenario de incertidumbre para el administrado que ha obtenido una sentencia firme reconociendo un derecho derivado del silencio positivo y ha actuado en consecuencia, ordenando su actuación económica y jurídica conforme a esa situación. Si la Administración, que no resolvió en plazo, conserva la posibilidad de promover en cualquier momento un procedimiento de revisión de oficio por nulidad de pleno derecho, el particular se expone a que esta altere retroactivamente su posición jurídica; y esto puede afectar a la tutela judicial efectiva.
Es cierto que la revisión de oficio en supuestos de nulidad de pleno derecho carece, en principio, de límite temporal estricto, si bien está sometida a garantías materiales y procedimentales relevantes, incluida la necesidad de dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente y la exigencia de una interpretación restrictiva dada su naturaleza de autotutela excepcional. Sin embargo, cuando ese mecanismo se utiliza para corregir la inactividad previa de la Administración, se genera una gran tensión entre el principio de legalidad y la confianza legítima del administrado.
Conviene destacar, en todo caso, que la doctrina de la STS 43/2026 no extiende sin reservas la potestad revisora a cualquier supuesto de silencio positivo confirmado en sede judicial. El propio Tribunal subraya que solo cabe la revisión cuando concurra un vicio de nulidad de pleno derecho relevante en los términos del artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, y siempre que tales ilegalidades sustantivas no hayan sido ya objeto de examen judicial. Así, la excepcionalidad del cauce de revisión debe actuar como contrapeso frente a su utilización como un mecanismo ordinario de depuración de actos presuntos desfavorables para la Administración.
STS 177/2026, sobre el margen de tolerancia y responsabilidad de la Administración
La STS 177/2026 centra su análisis en la responsabilidad patrimonial de la Administración cuando se anulan actuaciones urbanísticas y licencias de obras estimadas por silencio, y en particular en la aplicabilidad de la doctrina del «margen de tolerancia» elaborada para actos discrecionales expresos. La cuestión casacional versa sobre si puede invocarse esa doctrina para excluir la responsabilidad en el caso de actos nacidos por silencio positivo.
El Tribunal recuerda que, en el ámbito de las potestades discrecionales, la motivación cumple una función interna esencial, al actuar como elemento reglado que permite controlar la razonabilidad de la decisión y sustentar el margen de tolerancia cuando, pese a la anulación, la actuación se sitúa dentro de un arco interpretativo prudente. Al carecer el acto presunto, por definición, de motivación, difícilmente puede afirmarse que se adoptó dentro de un criterio razonado susceptible de amparar la exclusión de tal responsabilidad.
Sobre esta premisa, la STS 177/2026 afirma como regla general que, cuando se anula un acto presunto estimatorio, no resulta aplicable la doctrina del margen de tolerancia para excluir la responsabilidad patrimonial, de modo que la anulación debería generar, en principio, el derecho del particular a ser indemnizado por la confianza legítima generada por el silencio positivo. Este enfoque reforzaría la idea de que el incumplimiento del deber de resolver y motivar no puede situar a la Administración en una posición más favorable que si hubiera dictado un acto expreso.
El papel del dolo del perjudicado como modulador de la indemnización
Ahora bien, tras proclamar esa regla general, la sentencia introduce un matiz relevante al examinar el caso concreto: la posible concurrencia de dolo del perjudicado como causa de exclusión de la responsabilidad patrimonial. La Sala entiende que, cuando el particular participa de forma cualificada en la generación del acto ilegítimo —por ejemplo, impulsando la tramitación en términos que sobrepasan una diligencia neutral para aprovecharse conscientemente de la inactividad administrativa—, puede apreciarse dolo que justifique denegar la indemnización, en línea con lo previsto en el artículo 35.d) del TRLS 2008 (actual artículo 48.d) TRLSRU).
La referencia al dolo como límite a la indemnización no es novedosa en abstracto, pero sí su conexión con la obtención de derechos por silencio positivo, lo que merece una delimitación más nítida. En la práctica, la actuación habitual del interesado consiste en presentar una solicitud completa, instar su tramitación y, en su caso, solicitar certificaciones de silencio positivo cuando haya transcurrido el plazo; conductas que, por sí mismas, se insertan en el marco normal de ejercicio de derechos procedimentales y no deberían calificarse automáticamente como dolosas.
De ahí que sea necesario acotar en el futuro esta vía que abre ahora el Tribunal a través de una aplicación rigurosa y probatoria del concepto de dolo en este ámbito, reservándolo a supuestos en los que quede acreditada una auténtica voluntad de obtener un beneficio al margen de la legalidad mediante maniobras que sobrepasen la mera diligencia procedimental, y no un mero actuar en línea con el acto presunto. Esa exigencia se debe proyectar tanto en fase administrativa como sobre el control judicial posterior, imponiendo a la Administración una carga probatoria cualificada cuando pretenda ampararse en esta causa de exclusión.
La "excepción prudente" como margen acotado para la tolerancia
La STS 177/2026 incorpora, además, una cláusula de excepción que permite, en casos muy singulares, aplicar la doctrina del margen de tolerancia incluso respecto de actos presuntos positivos. Esto es posible cuando, a la vista de la sentencia anulatoria y de las circunstancias del caso, se pueda inferir con claridad que la aprobación presunta no se apartaba de manera radical de los márgenes prudentes y razonables de una interpretación de la normativa sectorial.
Este elemento, que resulta lógico, pretende evitar resultados materialmente desproporcionados en situaciones en las que, pese a la nulidad del acto presunto, la decisión administrativa implícita se situaba en una zona gris de apreciación razonable. Conviene que esta excepción se articule en el futuro de forma equilibrada, de tal manera que un criterio casuístico excesivamente abierto no se incline de forma excesiva hacia ninguno de sus extremos; ni presumiendo de forma automática una actitud dolosa por el mero actuar ni negando su existencia en determinadas actuaciones con la Administración.
La combinación de ambas sentencias puede presentar riesgos para la confianza legítima
El efecto combinado de las SSTS 43/2026 y 177/2026 presenta un escenario particular para la posición del administrado que obtiene un derecho por silencio positivo. De un lado, la primera sentencia facilita que la Administración anule a posteriori actos presuntos ilegítimos, incluso cuando estos han sido previamente reconocidos por sentencia firme, cuando aquella se limite a constatar el silencio. De otro, la segunda proclama como regla general la procedencia de la indemnización pero admite causas de exclusión —dolo del perjudicado y, en casos excepcionales, aplicando el margen de tolerancia— muy casuísticos, cuya delimitación queda pendiente de una mayor extensión.
Este marco puede llegar a percibirse como una configuración en la que la Administración que no resuelve en plazo conserva un margen relevante para corregir a posteriori actos presuntos favorables y, además, puede quedar exenta de indemnizar si acredita la concurrencia cualificada del particular en la formación del acto ilegítimo. Dado que el silencio positivo se produce, por definición, a instancia de parte, algún grado de participación del interesado estará siempre presente; lo que sitúa el fondo del debate en la diferencia entre diligencia legítima y aprovechamiento doloso.
Algunas consideraciones de lege ferenda
Desde una perspectiva legislativa se podría plantear una clarificación normativa más precisa del régimen de revisión de oficio de los actos presuntos positivos y de las consecuencias indemnizatorias de su anulación. Por un lado, se podría valorar la introducción de límites temporales específicos para la revisión de oficio de actos presuntos favorables en los que haya mediado una previa sentencia que haya reconocido el silencio, incluso cuando no haya examinado el fondo, reforzando así la seguridad jurídica sin vaciar de contenido el principio de legalidad.
Por otro, sería conveniente perfilar en la ley los criterios para apreciar la concurrencia de dolo del perjudicado en contextos de silencio positivo, diferenciando con claridad entre comportamientos de ejercicio legítimo de derechos procedimentales y conductas que revelen una voluntad de obtener ventajas al margen de la legalidad. En definitiva, unos parámetros que ayuden a homogeneizar la práctica administrativa y jurisprudencial, y a disipar dudas sobre la calificación de la actuación del interesado.
Asimismo, se podría estudiar la posibilidad de prever, al menos en determinados ámbitos materiales especialmente sensibles (por ejemplo, urbanismo o autorizaciones con impacto intensivo en terceros), mecanismos reforzados de información al interesado sobre los riesgos asociados a la formación de actos presuntos, sin que ello suponga desnaturalizar la función garantista del silencio positivo. Parece que la intención es preservar el silencio positivo como institución de protección del ciudadano, y para ello es necesario reducir las zonas de incertidumbre que hoy se proyectan sobre esta figura y sobre el régimen indemnizatorio vinculado a su destrucción.
En resumen, un equilibrio delicado
Las SSTS 43/2026 y 177/2026 han ofrecidos nuevas cuestiones sobre el régimen del silencio administrativo positivo, con criterios nítidos pero que presentan unos márgenes interpretativos muy amplios. La revisión de oficio se habilita para nulidades sustantivas no examinadas en sede judicial, y la indemnización se proclama principio general, aunque con excepciones.
Por ello, es necesario ponderar caso por caso y exigir un especial rigor probatorio cuando la Administración pretenda acogerse al dolo del perjudicado o se pretenda emplear el margen de tolerancia excepcional. Y mientras evoluciona esta doctrina, se debe llevar a cabo una aplicación prudente de estas nuevas reglas del juego y un escrupuloso control judicial.
